このコラムでは不倫相手に対する慰謝料請求の際に、「婚姻関係破綻の抗弁」（すでに夫婦関係は破綻していたので慰謝料の支払い義務はないとの言い分）が出された際、実際、どの程度この言い分が通るのかを具体的に解説します。婚姻関係破綻の抗弁を言われた側も、言う側もこのコラムを読むことでどの程度、これが通る見込みがあるのかが分かります。
１ はじめに
自分の配偶者の不倫が発覚したので、その不倫の相手方に対して慰謝料を請求する示談交渉を持ち掛けたところ、「不倫関係を持ったこと、これが継続していたことは事実であるが、そもそも不倫関係を持つ以前から夫婦関係は破綻していたのであるから慰謝料の支払いには応じられない。」との主張ないし反論がなされることがあります。
これは婚姻関係破綻の抗弁と呼ばれるもので、不倫慰謝料請求の事案で相当多く、主張される類のものです。当然、かかる主張を素直に受け入れる当事者はおらず、そのため婚姻関係破綻の抗弁が主張されると、その特徴として、夫婦関係破綻の抗弁が主張されると事案の解決が長期化する傾向にあります。
また、不倫をされた時点で相当な怒りや悲しみに満たされている被害者からすると、慰謝料を請求したことに対して婚姻関係破綻の抗弁が出されると、反省をしていない、開き直っていると見えるため、それまで以上に怒りや悲しみが倍増する結果となります。
他方で、不倫をしたことは事実であるとしても、元々、夫婦関係は破綻していたなどと聞かされていたために男女関係に入った不倫相手からすると、突然の慰謝料請求に納得できないのも事実です。
そのため、こうした複雑な男女関係に対してそれぞれが具体的にどのような法的対応をとれるのかを慎重に検討する必要があります。
そこでこのコラムでは、婚姻関係破綻の抗弁とは何か、どのような場合には通るのか（もしくは通らないのか）、仮に通らなかった場合には慰謝料はどのように算定されるのかなどについてご説明いたします。この説明を踏まえて、婚姻関係破綻の抗弁についての理解を深め、これを主張することのメリットやデメリット、これを主張された場合の対応についてご検討ください。
２ 婚姻関係破綻の抗弁とは何か
まず、上記のような不倫相手からの主張について、その法的な意味を明らかにしたいと思います。
この点、不倫相手からの主張は、「婚姻関係破綻の抗弁」と呼ばれるところ、これは、不貞関係を持った時点では夫婦関係が破綻していた以上、慰謝料請求権は生じないという不倫当事者からの弁解ないし反論をいいます。
どうしてこのような弁解があり得るのかですが、そもそも不倫による慰謝料請求権が成り立つ根拠が、夫婦婚姻共同生活の平穏を侵害したという点にあるためです。
すなわち、夫婦は婚姻をした後、お互いに貞操義務を負うと考えられている以上、第三者と性交渉をしないこともまた夫婦間の義務だとされており、そうである以上はこれに違反し、不貞関係に至れば夫婦間の平穏は傷つけられてしまうためです。こうして傷つけられた夫婦間の平穏に対して、被害者から加害者に慰謝料請求を認めることができるのです。
このように、不倫による慰謝料請求の根拠が夫婦婚姻生活の平穏にある以上は、「そもそも夫婦関係が冷え切っていたような場合、すなわち夫婦関係が破綻していた場合には、傷つけられる夫婦間の平穏は存在しない以上、そのことに対する慰謝料も観念し得ない」と言えます。
そこで、婚姻関係破綻の抗弁が主張されるようになったのです。そして、最高裁の平成８年３月２６日付け判決により明確に判断がされました。
この婚姻関係破綻の抗弁の根底には、たとえば既婚者である男性（夫）が、妻以外の女性にアプローチする際に
「夫婦の関係は冷え切っている」
「すでに離婚の話が出ている」
「子どもがいるから離婚しないだけだ」
「同居はしているが会話はない」
「家庭内別居の状態である」
「離婚調停中である」
「離婚したら結婚しよう」
などという説明をし、女性がこれらの説明を信じて関係を持つに至ったというケースが多いことがあります。
３ 婚姻関係破綻の抗弁が認められる場合
(1)婚姻関係破綻の抗弁が認められる典型例
そうすると具体的にどのような場合であれば、婚姻関係破綻の抗弁が認められるかが重要になりますが、結論的には「ケースバイケース」と言わざるを得ません。とはいえ、一番分かりやすいケースとしては、
(1)離婚を前提に別居をしていた
(2)離婚の条件について相当程度の協議が進んでいた
ような場合があげられます。
これらのケースであれば、もはや離婚が近い将来にあり得る関係であった以上、他の異性と関係を持ったとしても夫婦婚姻共同生活の侵害にはならないと言えるからです（とはいえ、これらの事実について、できるだけ客観的な立証（証拠）が必要です。）。
(2)婚姻関係破綻の抗弁が認められるための個別の要素
他方で、夫婦の関係は夫婦の数だけ多種多様であり、何をもって夫婦婚姻生活の平穏というのかは千差万別です。そのため、実際には上記の(1)、(2)のような意味での破綻が認められるかというとやはり個別判断になるといえます。
すなわち、たとえば夫婦として１年別居をしていれば婚姻関係が破綻していたと一律に決められるか、判断できるかというとそうは言いきれません。
その別居の経緯、そもそもの夫婦の婚姻期間や関係、別居中にまったくやりとりや行き来がなかったのかどうか、経済的な協力もなかったのか、夫婦関係ないし別居解消に向けたお互いの努力の有無や程度、離婚協議の有無や程度など本当に様々です。
したがって、婚姻関係破綻の抗弁が認められるかどうかは最終的には個別に判断をするしかないのです。
とはいえ、そのための判断材料としてはある程度の類型化が可能です。代表となる要素をいくつかポイントを挙げるとすれば以下のとおりです。その上で最終的にはこれらの要素を総合的に勘案して結論が決まります。
(1)別居の有無（別居していなかったとした場合には、同居生活における夫婦としての関係の程度や喧嘩の有無や頻度、内容など）
(2)別居の理由（単なる単身赴任ではだめであり、DVやモラハラが原因であるなど）
(3)別居の期間（できるだけ長期間に及んでいる方が通りやすい）
(4)別居期間中の相互の関係の有無や程度（お互いまったく行き来や、LINEや電話での連絡もないのかどうか、食事を共にすることもなかったのか、生活費などの金銭のやりとりもないのか、その他家族としての行動は一切ないのかどうか）
(5)離婚に向けた話し合いの有無（どちらか一方が単に「離婚をしたい」と申し向けただけでは不十分であり、お互いが離婚を前提に親権、面会、養育費や財産分与などの諸条件について協議を開始していたかどうかや、ある程度条件が固まっていたかどうかが重要。また、離婚調停を申し立てているかなど。場合によっては関係の修復に向けての行動の有無など。）
以上の諸条件を踏まえて、典型的には上記のように、離婚に向けて双方が協議を重ね、条件が相当程度煮詰まっていたような場合には婚姻関係破綻の抗弁が認められる可能性が高くなります。
ただし、不倫相手との関係を秘して、離婚の協議を進めたような場合には婚姻関係破綻の抗弁が認められることは少ないです。
要するに、夫婦間で離婚の条件が煮詰まった後になって他の人と不倫関係を持ってしまったようであれば婚姻関係破綻の抗弁が認められるけれども、そうではなく、離婚協議の前から不倫関係があったところ、途中で離婚条件が煮詰まっていったような場合には婚姻関係破綻の抗弁が認められることはないということです。
４ 婚姻関係破綻の抗弁が認められなかった場合
以上のように、婚姻関係破綻の抗弁が認められる場合は非常に限られています。それゆえ、裁判や訴訟で主張されてもほとんどのケースでは婚姻関係破綻の抗弁は排斥される傾向（認定されない傾向）にあります。
そうすると、婚姻関係破綻の抗弁を主張するだけ無駄なのかという疑問も生じます。
しかし、婚姻関係破綻の抗弁が認められなくても、夫婦関係の密度が低かったことや夫婦関係が円満でなかったことまでは認められ、その結果として認容される慰謝料額が低額になることは多々あります。
すなわち、裁判所は、婚姻関係の破綻までは認めがたいものの、不倫相手の主張に相当程度の理由があると考えれば、慰謝料額の算定で事情を考慮するのです。
５ まとめ
したがって、不倫の慰謝料請求の事案では、婚姻関係破綻の抗弁が主張されることは多いものの、これが認定されること、認められることは非常に稀です。そのため、かかる抗弁が不倫相手から主張されたからといって過度に不安になる必要はありません。
他方で婚姻関係破綻の抗弁を主張する側としては、かかる抗弁が通る可能性は極めて低く、実質的には慰謝料額の算定のための主張だと理解した上で臨む方が妥当かもしれません。
いずれにしても不倫慰謝料の問題に際して婚姻関係破綻の抗弁が認められるかどうかを悩んだ際にはこの問題に詳しい弁護士に詳細を説明し、具体的なアドバイスを受けることが望ましいといえます。
執筆者：弁護士 呉裕麻（おー ゆうま）
１９７９年 東京都生まれ
２００２年 早稲田大学法学部卒業
２００６年 司法試験合格
２００８年 岡山弁護士会に登録
２０１３年 岡山中庄架け橋法律事務所開所
２０１５年 弁護士法人に組織変更
２０２２年 弁護士法人岡山香川架け橋法律事務所に商号変更
２０２２年 香川県高松市に香川オフィスを開所
