このコラムでは、不倫について、具体的にどこまでの行為をしたら不倫にあたるのか、どこからが不倫で、どこまでであれば当たらないのかを不倫の根拠や相場などを踏まえて具体的に解説をしています。既婚者の方が配偶者以外の方と何らかの性的接触をもち、責任を問う際や問われた際の参考にしてみてください。
１ 不倫慰謝料の根拠について
既婚者と不倫をすると、他方配偶者に対する関係で慰謝料の問題が生じ得ます。これは、不倫が夫婦婚姻生活の平穏という権利ないし法律上の利益を故意または過失により侵害ないし棄損するものだからです。
そのため、自分が関係を持った相手の人が既婚者であると知っていたか、知り得た場合に初めて不倫慰謝料請求が認められるにとどまり、既婚者であると知らなかったような場合や知り得なかった場合には慰謝料の対象とはなりません。
また、既婚者であると知っていたとか、知り得た場合でも、そもそもの夫婦関係がすでに崩壊し、破綻していたような場合には、夫婦婚姻生活の平穏を侵害したことにはならず、慰謝料の対象とはなりません。
結局、不倫をしたとしても、(1)既婚者であると知らなかったし、気づき得なかった場合や(2)すでに夫婦の関係が破綻していた（別居中とか離婚協議中など）場合には上記の夫婦婚姻生活の平穏を侵害することはなく、慰謝料の問題は生じないのです。
ここで注意が必要なのは、明確に既婚者であると知らなくても、不倫相手との交際中やデート中の会話や行動、持ち物などからして既婚者であると知り得た場合には過失が認められるので慰謝料が生じるということです。
以上を前提に、では具体的に不倫、不貞とはどのような行為を指し、どのような行為をしたら責任を問われるかを以下、ご説明します。その前提として、不貞慰謝料の相場も明らかにしておきます。
２ 不倫の慰謝料の相場について
不倫の慰謝料は、上記のとおり、夫婦婚姻生活の平穏を侵害したことに対する慰謝料なので、その金額算定に際しては以下のような事情が考慮される傾向にあります。
(1)夫婦関係の期間（長い方が高額になりやすい）
(2)未成年の子の有無（幼い子がいる方が高額になりやすい）
(3)不貞の期間や回数（長い方が、多い方が高額になりやすい）
(4)不貞行為発覚後の態度（開き直りや反省の態度なしは高額になりやすい）
(5)夫婦関係の密度、夫婦の関係（夫婦が互いに無関心であったり、喧嘩が非常に多いような場合などは低額になりやすい）
その上で、仮に不貞慰謝料を裁判で争うことになると、裁判所の昨今の傾向では不貞の慰謝料の平均的な相場として概ね１５０万円前後で考えているように思われます（地域差などはありますのであくまで岡山県の場合の例と捉えてください）。
そして、上記の事情によって金額を増額したり減額したりして判断をしています。
なお、不貞慰謝料の相場については別のページに詳細を説明していますのでそちらをご参照ください。
３ 実際にどこまでの関係を持ったら不倫の慰謝料が肯定されるのか
以上の前提の上で、では、実際にどのようなケース、どこまでの接触があれば不倫に該当し、慰謝料事由になるかを検討します。
この点、いわゆる性交渉に至れば不倫の慰謝料が肯定されることは当然です。仮に直接の性交渉に至らずともその前提行為に至った（お互いが裸になり、性交渉の前提に至っている）場合にも慰謝料が認められると言えます。
この問題について判例では、必ずしも肉体関係まで持たずとも、夫婦間の婚姻共同生活を破たんに至らせる可能性がある異性との接触関係を持って不倫の慰謝料を認めることがあります。
すなわち、肉体関係は不倫による慰謝料請求の必須条件ではありません。
これを踏まえて順序付けるとすると、
(1)性交渉・性行為そのもの（セックスをしている）
(2)性交渉の前提行為（裸で抱き合う、キスをし合う、性器を触るなど）
(3)性交渉の前提とまではいかない状態での抱擁、軽いキス、手をつなぐ
(4)仕事など正当な理由なしに二人きりで会っている（食事に行っている、買い物に行っている、行楽地に出掛けているなど）
(5)親密なメールやLINEのやりとり（結婚をしよう、愛している、妻とは別れる、一緒になろう、もしくは裸の写真の送信など）
と整理ができそうです。
そして、(1)、(2)については当然に不貞行為に該当し、慰謝料の対象になると言い切れます。
他方で(3)、(4)、(5)については、ケースに応じた難しく慎重な判断が必要で、その他の周辺事情と併せて考え夫婦婚姻共同生活の平穏を侵害したといえる程度に至って初めて慰謝料の対象となるものと考えられます。
すなわち、(1)、(2)のような行為に至らなくても、一定程度の男女としての親密な行為は夫婦婚姻共同生活の平穏を侵害し、違法とされる余地があるのです。
そして、その判断事態は常にケースバイケースになるので、一概に「この程度の接触なら違法」とかは言い切れないのが実情です。
そのため、(1)、(2)に至らない場合で不貞慰謝料が請求できるかどうかや、請求を実際に受けているケースにおいてはこの問題に詳しい専門の弁護士への相談をお勧めします。
したがって、慰謝料を請求する側としては、できれば肉体関係を持ったことの証拠が欲しいけど、これがなくとも請求の余地はあること、他方で慰謝料を請求される側としては、肉体関係の証拠がなくても慰謝料が生じる余地があることに注意すべきです。
