このコラムでは、不倫の被害に遭った際に、その解決のために必要な法律問題を専門家の観点からまとめて解説しています。単に慰謝料に限らず、その他の条件についても触れているので、自分にとって最大限有利な解決を考える方はぜひご一読ください。
１ はじめに
自分の配偶者が自分以外の第三者と不倫関係（不貞関係）にあったことが分かると、配偶者への不信感や裏切り行為に精神的に落ち込み、同時に不倫相手に対する憎しみや復讐心にかられることでしょう。
当然、それまでの生活は一変し、今まで通りの生活は維持できず、何とか婚姻生活を維持するか最悪の場合には自宅での生活事態が困難となり、別居や離婚を決意する他なくなることも多々あります。
そのような不倫の被害やトラブルに対しては、配偶者や不倫相手への責任追及や対応として、慰謝料請求（損害賠償請求）を求めることが可能です。
そこでこのコラムでは、不倫をされた側の立場に立った上で、不倫相手や配偶者に対して、不倫による責任追及として具体的にどのような方法があるのか、慰謝料としてはいくら請求できるのか、調査のための費用は請求できるのか、慰謝料や損害賠償請求以外の要求は通るのかなどをご説明いたします。
具体的には、以下の内容を順次、ご説明いたします。このコラムを踏まえて正しい情報や知識に基づき、問題解決の参考にしていただければ幸いです。
(1)不倫による慰謝料請求について
(2)不倫の立証資料や、調査に要した調査費用について
(3)不倫に対する謝罪、配偶者や不倫相手との接触禁止条項について
(4)不倫行為についての口外禁止条項について
(5)合意内容を公正証書にすることについて
２ (1)不倫による慰謝料請求について
(1)不倫による慰謝料請求の根拠について
法律上の婚姻関係にある夫婦は、他方に対して貞操義務を負うところ、第三者と不倫関係を持つことはその貞操義務に違反します。当然、不貞行為をもったことは法律上の離婚原因にもなっています（民法７７０条１項１号）。
また、不倫行為は、夫婦婚姻共同生活の平穏を侵害し、破壊に導くものとして違法であり、その被った精神的苦痛に対する賠償としての慰謝料原因になると考えられています。
このことに関し、最高裁昭和５４年３月３０日判決では以下のとおり判断をしています。
「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務がある」
この最高裁の判決を踏まえると、不倫相手は、故意または過失がある限りは不倫をされた配偶者に対する慰謝料請求を逃れられないこととなります。そして、この最高裁の考え方に従って、現在の不倫慰謝料請求の実務が成り立っています。
なお、ここで言うところの「故意または過失」とは、「自分が関係を持った相手方が既婚者であると知っていたかまたは知り得たか」ということを意味します。
要するに既婚者と知っていたら不貞関係を持ってはならず、それにもかかわらず関係を持ったという意味で「故意」が認められます。
また、既婚者であるとは知らなくとも、注意をすればすぐにこれに気が付けたのにその注意を果たさなかったという意味で「過失」が認められます。
(2)どこからが不倫に該当し、慰謝料の請求が認められるのか
上記最高裁判決では、「肉体関係を持った」不倫行為を前提としているところ、今度はそうすると肉体関係を持っていない場合にはどこから不倫とみなされ、慰謝料の対象となるのかという問題が生じます。
この問題については別途、次の記事で解説をしているのでそちらでご確認ください。必ずしも肉体関係がなくても不貞行為としての責任を認めている点にご注意いただければと思います。
(3)婚姻関係が冷え込んでいた場合と慰謝料請求の可否
上記のように、不倫相手への慰謝料請求の根拠が、夫婦婚姻共同生活の平穏にあるとすると、不倫行為の以前から夫婦関係がすでに冷え込んでいたような場合にはそもそも不倫行為によって夫婦婚姻共同生活の平穏を侵害したことにはならないのではないかという疑問が生じます。
このことを法的に説明すると、「婚姻関係破綻の抗弁」となります。婚姻関係破綻の抗弁とは、すでに婚姻関係が破綻していたところで不倫をしたとしても夫婦婚姻共同生活の平穏が侵害されることはないだろうということを意味します。
かかる抗弁は不倫相手への慰謝料請求の場面で、かなり多く、不倫相手から出される主張です。
とはいえ、実際にかかる抗弁が採用されることはかなり稀です。これが採用されるとすれば、(1)離婚を前提に別居をしていた、(2)離婚条件についてお互いに相当程度協議をしていたなどの事情があって初めて認められるという程度のものなのです。
しかし、不倫に至る経過で、不倫相手は不倫配偶者と関係を持つに際して、婚姻関係がすでに破綻しているなどと説明をされ、それを信じてもしくは夫婦関係が破綻しているなら許されると正当化をして不倫関係を持つに至ることが多いため、いざ慰謝料請求の場面になるとかかる抗弁の主張に繋がりやすいのだといえます。
この婚姻関係破綻の抗弁についても以下の解説ページに詳細を説明していますのでそちらをご参照ください。
(4)不倫の慰謝料相場について
不倫は夫婦婚姻共同生活を侵害する行為です。不倫をされた当事者からすると、言わば不倫により自分がこれまで築き上げてきた生活や家族、親子関係が突然一方的に破壊され、これから先の人生設計も踏みにじられ、すべてを失ったかのような気持ちになると思います。
そのため、不倫相手に対する慰謝料請求に際しては、可能な限り大きな金額を要求したいことでしょう。そうすることで不倫相手にせめて経済的なダメージを与え、不倫相手の人生設計を破壊してやりたいもしくは破壊された自分の人生を少しでも回復したいことでしょう。
とはいえ、不倫による慰謝料請求についてはこれまで多数の事例や裁判例の蓄積があること、不倫相手としても不倫相手なりの言い分があること、不倫相手自身も弁護士を雇うなどして最大限の防御を尽くすケースも増えていることなどから不倫相手からとれる慰謝料額にもおのずと限界があります。
とりわけ、不倫慰謝料請求については裁判例の蓄積が多く、その傾向に照らすと、昨今の実情では慰謝料額を１５０万円前後にて判断する裁判例が多いといえます。その上で事情に応じてこれを増額したり、減額したりするのでできるだけ増額を求めるのであれば増額の判断をもらうに足りる事情の主張や立証が必要になります。
具体的には、概ね以下の要素で慰謝料の増減が決まると言えます。注意が必要なのは最終的な慰謝料額はこれらの要素を総合的に考慮して判断されるということです。これらの要素のいくつかが欠けるとか、弱いというだけでいきなり慰謝料が低額になるということではありません。
(1)婚姻期間の長短
(2)（幼い）子どもの有無
(3)不貞行為により離婚に至るか否か
(4)不貞期間や回数
(5)不貞行為により妊娠をしたかどうか
そして、これらの要素のうち、(4)の要素は客観的な証拠の有無が非常に重要になることから、最近では当事者自身での証拠収集に限らず、調査事務所（探偵事務所）への調査依頼をし、その結果を証拠として提出するケースが増えています。その場合、探偵に依頼した調査費用を不倫相手に請求できるかどうかは次項でご説明いたします。
また、不倫慰謝料請求の際に、示談交渉（話し合い）による解決と、訴訟による解決があるところ、いずれの方が請求する側にとって有利なのかなどについては別途、解説記事を設けていますのでやはりそちらをご参照ください。
いずれの手段を取るかによって、解決に至る流れや水準には大きな違いがあります。
他にも、そもそもの不倫慰謝料相場については以下のページをご参照ください。
３ (2)不倫の立証資料や、調査に要した調査費用について
(1)不倫の立証資料について
上記のとおり、不倫の期間や回数が重要な証拠になるため、可能な限り手厚く証拠を収集するに越したことはありません。その際、どのような証拠が重要で有益かは以下のとおりに整理することが可能です。当事者において証拠を収集する際の参考になさってください。
そして、このようにして収集した証拠を踏まえて、不倫相手への内容証明を作成し、送付するなどして交渉に進むことが通常です。
(1)不倫相手との写真や動画、GPS
(2)不倫相手とのLINEやメールの内容
(3)不倫相手との手紙やプレゼント、日記
(4)配偶者が持ち合わせていた避妊具や妊娠検査薬
(5)配偶者による妊娠中絶に関する資料
(2)(1)不倫相手との写真や動画、GPSについて
最近ではスマホの性能が良くなってきていることから、配偶者や不倫相手を自分たちで尾行をし、飲食店への出入り、ラブホテルや不倫相手宅への出入りの状況を写真や動画で撮影をすることも容易になってきています。当然、これらの写真や動画は証拠となり得るものです。
また、GPSで所在追跡も容易なので、どこに何時間滞在したかの十分な証拠となります。この場合には、誰といたかの証拠は別途必要になるので注意が必要です。
この点、GPSの利用は最近では機器の発達により非常に容易になりましたが、別居後にも相手方の行動をGPSでむやみに監視し続けることは場合によっては違法となることもあり得るので注意が必要です。
その上で、単に二人きりで食事をしているだけ、歩いているだけという写真や動画では不倫の証拠としては弱いもしくは不十分と言わざるを得ません。異性同士とはいえ、二人きりで食事にいくなどは必ずしもおかしな行動とはいえないからです。
やはりこれらの関係を超えて、最低でも手をつないでいる、抱擁をしている、キスをしているなどの写真や動画は必須だと言えます。
また、ラブホテルへの出入りの写真や動画はかなり有効な証拠ですが、やはり入ったところや出たところだけではなく、出たところや入ったところの写真や動画はセットで欲しいところです。すなわち、入ったところの証拠だけだと、「入ったは入ったが、やはり良くないと思って関係は持たずにすぐに退室した」などという抗弁がなされる可能性があるからです。
他には、不倫相手宅への出入りに関しては、(1)不倫相手と配偶者以外の第三者が在室していないこと、(2)在室時間が短時間ではないことの証明も欲しいところです。
(1)に関しては、「友人らを交えて食事会をしていただけ」などの抗弁が、(2)に関しては「短時間、二人で会話をしていただけ」などの抗弁が予想されるからです。
(3)(2)不倫相手とのLINEやメールの内容
配偶者のスマホからLINEやメールの着信通知があり、ポップアップで不倫相手からのメッセージが表示されるなどし、そのことをきっかけに不倫を疑うに至るケースも多く、その意味では配偶者と不倫相手のLINEの内容は重要な証拠となります。
特に、LINEは頻繁にやりとりがされる傾向にあること、スタンプのみならず写真や動画を相互に送りあっていることも多いことからその内容を保全できれば非常に有効だと言えます。
しかし、LINEの内容の保全については不正アクセス禁止法に該当しないように注意が必要です。
すなわち、不正アクセス禁止法では、他人の携帯端末を操作し、インターネットやクラウドにアクセスすることを禁止していて、これは夫婦間であっても等しく妥当するためです。この点に注意をしないと、不正アクセス禁止法を理由として警察に被害届を提出されたり、違法収集証拠を理由として裁判での証拠価値を争われたりする可能性があります。
なので、LINEの内容を保全する際にはこの不正アクセス禁止法に該当しないような方法での保全が重要です。
(4)(3)不倫相手との手紙やプレゼント、日記
配偶者と不倫相手との手紙やプレゼントのやりとりは、その内容を写真で撮影するなどしておけば、有力な証拠となります。特に手紙については名前や日付が出ていたりするので不貞期間の立証に重要な意味を持ちます。
また、配偶者が不倫相手との約束や出来事などを日記に残しているケースもままあります。配偶者の手帳を確認し、それらと思しき記載があれば写真に残しておくことをお勧めします。
(5)(4)配偶者が持ち合わせていた避妊具や妊娠検査薬
自分とは性交渉はないもしくは避妊はせずに性交渉をしているにもかかわらず、配偶者が避妊具や妊娠検査薬を持ち合わせているケースもままあります。
当然、これらは自分以外の第三者との関係の際に用いているはずですから有力な証拠となります。
ただ、これら避妊具や妊娠検査薬は、どの相手（現在、疑っている不倫相手）と性交渉をしたのかの証拠にはなりません。また、避妊具については、男性の場合には「自分ひとりでする際に用いた」とか「友人からもらった（もしくは預かった）」などの抗弁をよく耳にするところです。
そのため、避妊具や妊娠検査薬だけで不倫相手との不倫の事実を立証するのは容易ではなく、他の証拠も併せる必要があります。
(6)(5)配偶者による妊娠中絶に関する資料
(4)にも関連しますが、配偶者が妊娠中絶をしていたことが分かれば、誰かと不倫関係にあったことの証明になります。ただ、その場合でもやはりどの相手との関係なのかの立証は別途必要になるので注意が必要です。
なお、妊娠中絶に関する資料としては、産婦人科での領収書などが考えられます。また、弁護士であれば当該病院に対して弁護士照会をかけたり、訴訟上の調査嘱託をかけることで、妊娠中絶の有無を病院から回答してもらうことが考えられます。
(7)調査に要した調査費用について
上記の証拠収集とは異なり、調査会社に調査を依頼するケースも増えています。配偶者の警戒が強い場合などには特に調査依頼せざるを得ないことが多いです。
調査会社はその調査方法、調査体制、調査料金、浮気調査に長けているかなど千差万別です。当事務所でもこれまで多数の調査会社の調査結果や費用などを目にしていますが、その精度や金額はまちまちです。
そのため、どの調査事務所に依頼をするかはその後の解決に大きな影響を与えるので慎重な調査会社選びをお勧めします。
なお、調査事務所選びの目安については以下の解説記事をご参照ください。
いずれにしても、不倫の調査のために調査会社に依頼をする他なかった場合、そのために要した費用は相手方へ請求が可能です。
しかし、当然に全額が認められることではなく、(1)調査会社に依頼する他なかった場合であり（他に不倫の証拠がなかった場合）、(2)調査の内容として必要かつ相当な範囲であり（念のための調査の費用は認められない）、(3)調査費用も妥当な範囲であること（あまりに高額な調査費用は認められない）が条件となります。
これらを踏まえて裁判例では、全額を認めた事例もなくはないですが、それでもまだまだ半額程度の認容に留まるケースが多いようです。
４ (3)不倫に対する謝罪、配偶者や不倫相手との接触禁止条項について
(1)はじめに
以上のように証拠等も用意をした上で、実際に不倫被害の回復のための交渉や訴訟に移ることとなります。
そして、不倫による被害の回復の方法としては、これまで説明をしてきたような慰謝料等によるだけでなく、不倫当事者からの謝罪や、以後の接触禁止、男女関係の解消なども重要になることがあります。
(2)謝罪条項について
謝罪については、これをしてもらうことで少しは気持ちが収まる、納得できるという人もいれば、今更謝罪などしてもらったところで気持ちは収まらない、納得できないという人もいます。相手方の反省の姿勢が見えれば求めてもよいかもしれませんが、そうでない時には敢えて求めないケースも多いです。
なので、謝罪を相手に提示するかどうかはご自分の気持ちに応じて決めて頂けたらと思います。このような謝罪条項は、不倫相手に対して謝罪をしてもらうことを内容とする合意を意味します。
仮に謝罪を求める場合でも、その謝罪条項には以下のような種類があります。
(1)いわゆる示談書に謝罪条項を盛り込むだけか
(2)面前での謝罪か
(3)謝罪文の交付か
どの方法が一番、自分の気持ちに沿うかはやはりよく検討が必要です。
(3)接触禁止条項について
謝罪とは別に、不倫行為を二度と繰り返させない、関係解消を確実にするために接触禁止条項を設けることも多々あります。今回限りで不倫を一切、終了させるための条項ともいえます。
ここで、接触禁止条項とは、合意以降は二度と連絡や接触をしないことの約束を意味します。これ以上、不貞関係を続けてもらうと困る場合に設ける条項です。
そして、職場内の不倫などのケースによっては、職場での業務の必要があるとき以外には接触をしないとの合意にすることもあります。
このような意味での接触禁止条項は主に、不倫発覚後も夫婦婚姻生活・家庭生活を継続する場合（離婚をしない場合）に用いられる方法です。
接触禁止条項についても、(1)単に以後の接触を禁止するだけの場合と、(2)もしも接触禁止条項に違反したら違約金を支払ってもらう場合とがあります。
当然、(2)の方が条項の効力としては強くなりますので、こちらをお勧めいたします。なお、違約金不払いのリスクを避けるためには、６で説明する公正証書の作成をお勧めします。
５ (4)不倫行為についての口外禁止条項について
以上のように主に示談や和解の条件について検討をしてきたところ、不倫相手からの要求で、「本件不倫行為や示談（和解）の内容を第三者に口外しない（秘密にする）こと」を条件として求めてくることがあります。
これを通常、口外禁止条項といいます。口外禁止条項とは、結局は、本件不貞行為や本件示談の内容を、正当な理由なく第三者に言わないことを意味します。
これは、不倫をした事実を職場や家族に知られたくないという不倫当事者の自己保身によるものです。
なので、当然に応じる義務はありませんが、事案の解決のためにこれに応じることも多々あります。また、むしろ不倫をされた側からしても、不倫のことを後日、言いふらされるのも困るので最初からこの条項を求めることもあります。
したがって、謝罪条項を盛り込むかどうかの兼ね合いについては他の示談や和解の条件との兼ね合いで決めることが多いと言えます。
６ (5)合意内容を公正証書にすることについて
示談の場合には、ただ単に合意内容の示談書を作成するだけでなく、公正証書にを作成することもよくあります。
公正証書を作成するメリット（通常の示談書との大きな違い）としては、(1)慰謝料の支払い義務を確実に履行させ、その支払いがない場合に裁判手続きを経ずして差押えが可能となること、(2)接触禁止条項に違反した場合にも同様に裁判手続きを経ずして差押えが可能となることという点にあります。
なので、不倫相手が慰謝料を支払わない可能性があるとか、接触禁止条項に違反するかもしれない不安がある場合には公正証書にしておくと安心です。
なお、公正証書にする際の注意点としては、手数料が数万円程度必要になりますが、これを不倫相手に負担をしてもらうか、折半にするかも予め決めておく必要があるということです。
７ 不倫慰謝料請求についてのまとめ
不倫の事実が発覚した後、混乱の中で何とかして証拠を集め、何とかして不倫相手との関係を終わらせ、何とかして責任を果たしてもらい、何とかしてできるだけ平穏な生活に戻ろうともがき苦しむ中で、大変ではありますが、「冷静さ」を失わないようにすることも忘れないでおく必要があります。
この「冷静さ」を失うとその後の解決のために必要な証拠収集に失敗したり、判断を誤ったりする可能性があります。
落ち着いた行動、感情をコントロールした行動が、事案の解決に一番重要なことかもしれません。
執筆者：弁護士 呉裕麻（おー ゆうま）
１９７９年 東京都生まれ
２００２年 早稲田大学法学部卒業
２００６年 司法試験合格
２００８年 岡山弁護士会に登録
２０１３年 岡山中庄架け橋法律事務所開所
２０１５年 弁護士法人に組織変更
２０２２年 弁護士法人岡山香川架け橋法律事務所に商号変更
２０２２年 香川県高松市に香川オフィスを開所
