このコラムでは、別居に伴い配偶者が我が子を連れて出た際の法的な問題について、離婚問題に詳しい弁護士の観点から解説をしています。子どもを連れて出ることは違法なのか、連れて出られた子を取り戻す方法はあるのかなど、子の連れ去りについてお悩みの方、解決をご希望の方はぜひご一読ください。
１ はじめに~子連れ別居と違法性について~
離婚に先立ち別居をするに際して夫婦のいずれかが子どもを連れて出ることは往々にしてあることです。
この点、昨今、子を連れて出たことが「（話し合いもないままになされたものであり）子の（違法な）連れ去りである」との主張がなされたり、子の引き渡しを求める審判や審判前の保全処分を申し立てられたりするケースが増えています。
そこで、以下、子を連れて出たことが違法な連れ去りになるのか、子の引き渡しを求める保全処分はどのような場合に認められるのかをご説明いたします。
２ 子を連れて出たことが違法な連れ去りになるのかについて
離婚に先立ち、別居になる際、夫婦のいずれかが子どもの監護を継続することが通常です。
そして、別居に際して子を夫婦のいずれが監護をするか、お互いで協議ができればそれに従って子の監護をすることになりますが、協議ができないとか、協議をしたけれどまとまらないというケースも多いと思います。
そうなると、夫婦のいずれかが他方に無断で子を連れて別居に至ることになり、その結果、他方配偶者からすると、「自分の同意なく子を突然勝手に連れて出た。」「子どもを違法に（現在の生活環境から）引き離した」との不満が生じることがあります。
このような指摘を受けると、子供を連れて出た当事者は、自分のしたことが悪いことなのではないかとか、違法性があり責任を問われるのかとか、相手からの子どもの引き渡し要求に応じないといけないのかと悩むかもしれません。
しかし、この点別居に際して子を連れて出たことが違法な連れ去りに該当するかというと、裁判所上はそのようには認定されていません。
すなわち、日々の生活状況から、別居に至る際に平穏な態様で子を連れて出たということであればそこに違法な要素を見出すことは難しく、違法とは判断されないのです。
このことは、たとえば子の福祉の観点から考えると、別居を余儀なくされた状況で子はいずれかの親の元で生活をすることになるのが通常であるところ、別居親の元で生活をすることになるとそれが違法になってしまうという結論はかえって子の福祉に反し、妥当でないという言い方もできます。
以上とは別に、いったん別居になった後にやはり子を自分がみたいということで、別居後に監護を継続している他方親の了解なく子供を連れて行くなどするとこれは違法だと考えられています。
要するに、(1)別居開始時に子を連れて出ることは違法ではなく、(2)別居開始後に子を連れて行くことは違法だとされているものと整理することが可能です。
３ 子の引き渡しを求める審判前の保全処分の要件
(1) 子の引き渡しを求めるための手続きについて
以上のようにして別居になり、子を一方の親が監護するようになった場合、他方親は、子の引き渡しを求めて家庭裁判所に子の引き渡しを求める審判、監護者指定の審判を申し立て、これらに加えて子の引き渡しを求める審判前の保全処分、監護者指定の審判前の保全処分を申し立てることがあります。
これら手続きは相互に密接に関連しているところ、結局のところ、子の引き渡しが実現するか否かは、子の引き渡しを求める審判前の保全処分が通るかどうかによるところが大きいです。
そこで、以下、子の引き渡しを求める審判前の保全処分が認められる要件などについて整理をします。
(2) 子の引き渡しを求める審判前の保全処分の要件について
子の引き渡しを求める審判前の保全処分（以下「子の引き渡しを求める保全処分」といいます。）が認められるためには、
(1)本案認容の蓋然性
(2)保全の必要性
の双方が肯定される必要があります。
(1)の要件は、本案すなわち子の引き渡しを求める審判のことを指し、申立人に対して子の引き渡しを認める結論が出る可能性があることを意味します。
そしてこの、(1)の要件についてはよほどのこと（同居中に子に対して虐待をしていたなど）がない限り否定されることはありません。同居中に相当程度の監護をしていたのであればどの親であっても当然に子の引き渡しを受け得るからです。
そのため子の引き渡しを求める保全処分においては、もっぱら(2)の要件を満たすかどうかが争点となることが通常です。
(3) (2)保全の必要性の要件について
子の引き渡しを求める保全処分は「強制執行を保全し、又は子その他の利害関係人の急迫の危険を防止するため必要があるとき」に命ずることができると規定されています（家事事件手続法１５７条１項３号）。
これは「子の福祉が害されているため、早急にその状態を解消する必要がある場合や、本案審判を待っていては、仮に本案で子の引き渡しを命じる審判がなされてもその目的を達することができない場合」を言うとされ（冨永忠祐「子の監護をめぐる法律実務」より）、具体的には次のような場合が想定されています。
(1)子に対する虐待、放任等が現になされている場合
(2)子の同居親の監護に起因する発達遅滞や情緒不安等が見られる場合
(3)相手方が調停や裁判の結果などに反して子を奪取した場合
(4)それ以外でも相手方が子を奪取し、その態様が悪い場合
(5)乳児が母親から離されている場合
(6)子が奪取されて間もないときに、奪取された者から申し立てられたような場合
(7)相手方が子を連れて外国に行ってしまう可能性がある場合
(4) (2)保全の必要性の要件を踏まえた考察について
以上のとおり、子の引き渡しを求める保全処分が認められるのは、子の福祉の観点から、早急にその状態を解消するべき事情があるかどうかが重要です。
上記(1)、(2)はその典型例というべきものです。
(3)は、調停や裁判などで監護者や親権者が定められた以上は、定められた監護者、親権者にて子を監護養育することが子の福祉のためであると当事者間で合意をしたか、もしくは裁判所・裁判官がそのような判断をしているのであり、やはりこれに反した奪取は子の福祉に反します。
(4)は調停や裁判などの結果が出る以前の段階での奪取であり、奪取の態様が悪いことをもって、保全の必要性を肯定するものです。別居に際して子をいずれかの親が連れて出ることはよくあることですが、感情的な理由などから親権を相手に譲りたくないとして日ごろは子の監護をしていなかったのに相手の了解も得ずに、場合によっては騙すような方法で子を連れ去るような場合などを想定していると言えます。
(5)は監護者、親権者判断の際によく持ち出される「母性優先の原則」が顕著に表れたものとも言えます。乳児は母子の強い結びつきの中で情緒を安定させ、成長していくものであることから乳児の際にはその年齢などに照らし、母親から引き離すことが問題とされやすいです。
(6)は(3)の例に近いものが想定され、(7)は子の福祉そのものというよりも、その緊急性ゆえに保全の必要性が肯定される場合です。
(5) まとめ
以上のとおり、子の引き渡しを求める保全処分が裁判官により認められるために必要な保全の必要性は、基本的には子の福祉の観点から考えられています。
したがって、単に「母親の方がよい」とか「今まで住んでいた家がいい」という観点からの結論にはならないことを踏まえた対応が重要です。
４ 子の引き渡しを巡る紛争と弁護士への相談、依頼の要否やメリットについて
以上のように、子の引き渡しを巡る紛争やトラブルは非常に激化しやすくかつ、後の親権者争いに直結ないし影響を大きく与えがちです。
当然、子の監護は一方の親にしか行えずそれゆえ監護権は別居になるといずれかにだけ認められます。これは親権についても同様です（現行法上は離婚後の共同親権は認められていません）。
加えて、子の引き渡しを巡る法的手続きは、子の監護者指定を求める審判及び子の引き渡しを求める審判、子の監護者指定を求める審判前の保全処分及び子の引き渡しを求める審判前の保全処分というように複数の手続きが必要であること、保全処分については迅速に進める必要があることから、夫婦間の離婚を巡る他の紛争類型と比較しても高度な知識と経験が必要とされます。
そのため、子の引き渡しを求める紛争に直面し、その解決をご希望の際には、子の連れ去りから時間的に速やかに、この分野の経験が多く、信頼のできる弁護士へのご相談とご依頼をご検討ください。
執筆者：弁護士 呉裕麻（おー ゆうま）
１９７９年 東京都生まれ
２００２年 早稲田大学法学部卒業
２００６年 司法試験合格
２００８年 岡山弁護士会に登録
２０１３年 岡山県倉敷市に岡山中庄架け橋法律事務所開所
２０１５年 弁護士法人に組織変更
２０２２年 弁護士法人岡山香川架け橋法律事務所に商号変更
２０２２年 香川県高松市に香川オフィスを開所
